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Divisione Giudiziale – L’ordinanza ex art. 789 c.p.c., pur definita dalla legge non impugnabile, è ricorribile in cassazione ” ex ” art. 111 Cost. (#in)

Con la Sent. n. 11853 del 2011 la Suprema Corte di Cassazione ha ribadito che, in materia di divisione giudiziale, l’ordinanza del giudice istruttore che, ai sensi dell’art. 789 c.p.c., dichiara esecutivo il progetto divisionale, pur definita dalla legge non impugnabile, è ricorribile in cassazione ex art. 111 Cost., qualora risulti emanata in presenza di contestazioni e, quindi, in assenza dei presupposti che ne legittimano la pronuncia, assumendo essa, in tal caso, natura decisoria, incidendo, sia pure in maniera abnorme, sui diritti delle parti, e non essendo previsto della legge processuale alcun mezzo di impugnazione. A tal proposito si osserva che, nel procedimento di scioglimento della comunione, il decreto del giudice istruttore che ordina il deposito del progetto di divisione e fissa l’udienza per la discussione dello stesso, a norma dell’art. 789, comma 2, c.p.c., deve essere comunicato a tutti i condividenti, anche se non costituiti; di conseguenza, il difetto di questo adempimento priva il giudice istruttore del potere di dichiarare esecutivo il progetto per mancanza di contestazioni rendendo impugnabile con ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., l’eventuale ordinanza che, in carenza di quel presupposto, abbia dichiarato esecutivo il progetto assumendo abnorme contenuto decisorio.
In conclusione nel procedimento di scioglimento della comunione, la comunicazione del deposito del progetto divisionale e dell’udienza fissata per la relativa discussione deve essere effettuata, a norma dell’art. 789, comma 2, c.p.c., nei confronti di tutti i condividenti, anche se contumaci; in difetto di tale adempimento, che non può essere sostituito dal mero deposito in cancelleria dell’elaborato peritale, il giudice istruttore non può dichiarare esecutivo il progetto di divisione per mancanza di contestazioni, risultandone invalidi la relativa ordinanza ed i successivi atti del procedimento, senza che sia di ostacolo a tale obbligo di comunicazione la tassativa elencazione contenuta nell’art. 292, comma 1, c.p.c., perché tale disposizione riguarda solo il giudizio contenzioso, mentre l’art. 789 c.p.c. aggiunge nuovi obblighi in riferimento al giudizio di divisione.
Avv. Angela Congi
SLCV

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