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Mala gestio società controllata. L’attività di direzione e coordinamento di cui all’art. 2497 C.C. (#in)

Alle società che esercitano su altre società attività di direzione e coordinamento fa capo una speciale responsabilità, per come sancito dall’art. 2497 c.c. ai sensi del quale “Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società.”
La ratio della disciplina è quella di esplicitare la sussistenza di un regime di responsabilità diretta delle società che esercitano attività di direzione e coordinamento nei confronti dei soci e dei creditori sociali delle società che, in quanto soggette a tale attività, subiscono le decisioni assunte a livello centrale di direzione e coordinamento del gruppo.
Bisogna, però tener conto che, mentre per potersi parlare di imprese appartenenti al medesimo gruppo è sufficiente che esse risultino riconducibili a un centro decisionale unitario, inteso come mero dato di fatto, viceversa, perché sia applicabile la disciplina recata in materia di direzione e coordinamento è necessario che una società eserciti effettivamente tale attività di direzione e coordinamento, non essendo sufficiente la semplice capacità in astratto di esercitarla.
È sufficiente per l’ammissibilità dell’azione ai sensi dell’art. 2497-septies che si abbia un potere di direzione unitaria a fondamento contrattuale e che vi sia un pregiudizio alla società diretta per l’esercizio di atti di indirizzo della società sovraordinata, in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale e non bilanciato da vantaggi compensativi di gruppo.
Secondo l’opinione comune la direzione e coordinamento consiste essenzialmente nell’elaborazione di programmi finanziari e produttivi di gruppo, nell’emanazione di direttive da parte della holding verso le controllate: le decisioni adottate a livello dell’organo gestorio della controllante vengono trasmesse attraverso deliberazioni assembleari o altri mezzi formali alle singole controllate le quali sono tenute ad uniformare agli obiettivi le loro realtà operative.
deve trattarsi inoltre di direttive esplicite, di natura cogente e non semplicemente un progetto suscettibile di essere modificato dalla società destinataria.
In altri termini, la possibilità di configurare un esercizio di potere di direzione e coordinamento, su base contrattuale, implica la necessità di individuare le clausole contrattuali che attribuiscano ad uno dei contraenti il potere di incidere sulla politica di mercato dell’altro. L’ ipotesi di mala gestio della società controllante deve essere l’effetto di una imposizione, ossia un atto cogente dal punto contrattuale, e non già l’effetto di una libera scelta di autonomia privata dell’altro contraente); se le direttive non fossero coercibili da parte dell’un contraente nei confronti dell’altro, quest’ultimo che si conformasse lo farebbe sotto la propria responsabilità assumendo come proprie ad ogni effetto le relative decisioni.
Deve trattarsi, dunque, di un’attività di imposizione della società sovraordinata rispetto all’altra: questa deve porre in essere atti cogenti dal punto di vista contrattuale e la società controllata deve risultare conseguentemente privata di libere scelte di autonomia imprenditoriale.
Qualora invece le direttive di un contraente non fossero contrattualmente coercibili nei confronti dell’altro ma quest’ultimo vi si conformasse ugualmente, per ragioni di opportunità e sotto la propria esclusiva responsabilità, non ricorrerebbe l’ipotesi dell’abuso di direzione e coordinamento contrattuale.
In tal caso, infatti, il soggetto che abbia liberamente deciso di sottostare alle direttive dell’altro contraente non potrebbe pretendere a posteriori di imputare alla controparte le conseguenze economiche e giuridiche di quelle scelte non imposte di cui avrebbe dovuto e potuto valutare, previamente, le portata e gli effetti
Dott.ssa Antonella Vizza
SLCV

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